说你印堂发黑，转身掉包了“消灾钱”，这涉嫌诈骗还是盗窃？

案情回放

　　案例一：某日，2名尼姑打扮的中年妇女洪某和张某，到江西省万年县齐埠乡的方老太家中，称方老太印堂发黑，最近子女将有血光之灾。方老太吓坏了，忙求化解。洪某和张某为了进一步骗取方老太信任，还现场表演了“法术”。方老太看后更是深信不疑，立即按照指示，用报纸包好1200元现金和价值5000余元的金银首饰，交给洪某和张某用于“作法”。2人趁方老太进房取米之机，迅速“调包”，借故离开。

　　案例二：2015年2月，安徽籍陈某、兰某、李某和朱某相约到江西省万年县，伺机以“捡钱分钱”的方式骗取钱财。陈某假装向刚从银行取款出来的万某问路。兰某从二人身旁路过，假装不小心在万某身旁掉下一个钱包。万某误以为是他人遗失的钱包将其捡起，守候一旁的李某当即表示见者有份。没过多久，兰某佯装前来寻找。此时，朱某开车过来假装邂逅熟人陈某，陈某遂以避开李某为由将万某骗上车。上车后，陈某提出要万某将自己的钱包和“捡到”的钱包都拿出来交由“中间人”朱某“验证”，并由朱某暂时保管万某的钱包待分完钱后归还。趁万某数钱、分钱时，朱某将万某的一万元钱“调包”。

观点分歧

　　第一种观点：此类案件的主要特征是，骗取机会，然后实施“调包”，属于既有诈骗因素又有盗窃成分的复杂案件。在具体办案中，办案民警认为，案例一和案例二的行为人在实施犯罪的过程中，“合伙人”各司其职、虚构事实或隐瞒真相骗取受害人的钱财，而调包取得财物只是诈骗行为中的一个环节，且受害人将财物交付给对方时已经对财物失去了控制。因此，应以涉嫌诈骗罪立案侦查。

　　第二种观点：无论是案例一，还是案例二，虽然行为人设骗局诱使受害人拿出财物，但受害人并未将财物真正意义上交付给行为人，并且始终认为所拿财物一直在自己的控制中。而行为人是趁受害人疏于防范，迅速“调包”窃取财物。因此，行为人的行为特征符合盗窃罪的犯罪构成要件。

法理评析

　　虽然持第一种观点，也就是认为行为人涉嫌诈骗罪的民警明显占多数，但笔者同意第二种观点，即此类骗取机会实施“调包”的案件应定性为盗窃罪。

　　诈骗罪是指以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。诈骗罪要求受害人基于行为人的欺诈行为对事实真相产生错误认识，进而使其出于真实的内心意思自愿对财物作出处理，而受害人的自愿处分行为是诈骗罪的本质特征。盗窃罪是指以非法占有为目的，盗窃公私财物数额较大或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃公私财物的行为。行为人“秘密窃取”是盗窃罪的本质特征。因此，两个罪名的主要区别在于犯罪构成的客观方面不同，盗窃罪的客观方面表现为行为人具有窃取数额较大的公私财物或者多次窃取公私财物的行为；诈骗罪的客观方面表现为一个完整的逻辑结构：行为人以非法占有为目的实施欺诈行为→受害人产生错误认识→受害人基于错误认识处分财产→行为人取得财产→受害人遭受财产损失。

　　案例一中，洪某和张某谎称方老太的子女将有“血光”之灾，并以会“法术”骗得方老太的信任。按照洪某和张某的要求，方老太将装有现金和首饰的包交给了她们。但是，方老太认为，这个包只是交给她们作“法术”，并非交给她们处分，认为“法术”结束后，二人会归还自己。致使方老太损失的直接原因是洪、张二人趁方老太进房取米之机秘密窃取了方老太的包内财物。因此，二人实施的行为实为“秘密窃取”。

　　案例二中，陈某等人虽然实施了一系列欺诈行为诱导受害人万某产生错误认识，但万某并没有因此而处分自己的财物，其将钱包拿出来交由朱某“查验保管”，同样认为朱某事后会归还钱包。致使万某遭受财产损失的直接原因是朱某采用秘密手段窃取万某的钱包。因此，朱某实施的实质行为是盗窃行为，按照共同犯罪一人行为共同责任的原则，陈某等人均构成盗窃罪。

　　综上，对于该类既有诈骗因素又有盗窃成分的复杂案件而言，单看行为人取得受害人财物的过程具有一定的局限性，还得从受害人是否基于认识错误而处分了财产进行分析，即：基于错误认识处分了财产应定性为诈骗，否则应定性为盗窃罪。